– Vi blir nødt til å avklare en rekke viktige spørsmål i retten

Saken om husleie i tidligere Klengstua barnehage har fått en konklusjon etter å ha vært oppe i Oslo tingrett: 

Statsforvalterens vedtak om tilbakebetaling er kjent ugyldig, og staten ved Kunnskapsdepartementet må også betale saksomkostninger på  295 476 kroner.

– Vi har hatt det samme regelverket nå i ti år, men fremdeles er det uklarheter i hvordan reglene skal forstås. Denne saken er prinsipiell, men man har også andre prinsipielle spørsmål som har vært tema i klagesaker i en årrekke. Til tross for at de er klagebehandlet, har man ikke fått verken tilfredsstillende veiledning eller klargjøring av hvordan regelverket skal forstås. Da blir eneste mulighet å ta det til domstolene. Det er på tide at man får mulighet til å drifte med forutsigbarhet slik at man vet hva man har å forholde seg til. Når Kunnskapsdepartementet ikke tar ansvar for praktiseringen av regelverket, må man få domstolene til å ta stilling og ordne opp, sier Einar Brunes.

Han påpeker at hver enkelt sak vil få større betydning etter at ansvaret for det økonomiske tilsynet ble flyttet fra kommunene til det nasjonale tilsynet, som ligger under Udir.

– Da vil ethvert spørsmål bli gjeldende for alle saker framover. I motsetning til tidligere, der hver enkelt kommune tolket regelverket på sin måte. Nå blir det en mer enhetlig praksis. Noe som har store fordeler, men samtidig også får store konsekvenser der man er uenig om tolkningen av regelverket. Det gjør det enda viktigere å få omtvistede spørsmål avklart, slik at det ikke går mange år der det utvikles en praksis med utgangspunkt i en forståelse av lovverket som viser seg å være feil.

Pensjonsdekning til retten

Etter snart to år med nasjonalt tilsyn er det fremdeles få klagesaker som enn så lenge er avgjort.

– Vi har valgt å la klagesakene spille seg ut og se hva KD som siste klageinstans lander på når sakene kommer opp. Så får man ta stilling til hva som skjer videre når avgjørelsene kommer.

En sak skal snart behandles. Over fire dager i januar skal Oslo tingrett ta stilling til avslag på søknader om ekstra pensjonstilskudd. Ifølge PBL måtte 835 av 1560 barnehager i 208 kommuner søke sine hjemkommuner om å få overskytende pensjonskostnader dekket i 2022 - men av ulike årsaker var det langt fra alle som fikk søknadene innvilget. Blant annet fordi søknadsordningen gjelder pensjonsavtaler inngått før 1.1.2019. Spørsmålet det så langt ikke er kommet noen avklaring på, er hvorvidt barnehagepensjonen som omfatter PBLs medlemsbarnehager skal være en del av søknadsordningen eller ikke. 

– Dette er en svært viktig sak, som har vært gjennom klagebehandling og til vurdering av både Udir og Kunnskapsdepartementet, men vi er rett og slett ikke enige. Den har også så store konsekvenser for barnehagene at man er nødt til å ta saken videre, sier Brunes, og fortsetter:

– Slik er det i flere saker, også der verdiene det er snakk om ikke nødvendigvis er så store, men prinsippene er veldig viktig.

Varsler flere saker

Brunes forteller at det i løpet av neste år vil komme flere klagesaker fra KD som nå er under behandling, med spørsmål som vil ha stor betydning for PBL-barnehagene.

– Burde ikke reglene være klare nok til både å forstå og klare å etterleve, etter ti år?

– Jo absolutt. Jeg mener det har vært uheldig at ansvaret for håndhevelse historisk har ligget på kommunene, der Statsforvalterne i liten grad har vært involvert bortsett fra i klagesakene. Man har hatt lite overordnet veiledning. Det har ført til at vi står i en situasjon ti år etter der mange spørsmål rett og slett ikke er avklart, sier advokaten, og fortsetter: 

– Det fratar selvsagt ikke ansvaret de private barnehagene har for å overholde regelverket, men jeg skulle ønske avklaringer hadde kommet på et tidligere tidspunkt og uten at det var nødvendig å ta det i domstolene. Det er kostbart, og det tar tid. Denne saken startet i 2018, handler om forhold som strekker seg tilbake til 2015 – og nå, mange år senere, har vi en dom.

Førte få tilsyn

Som svar på påstandene fra Brunes, skriver Kunnskapsdepartementet: 

– Fra 1. januar 2022 er det Utdanningsdirektoratet som har ansvar for å føre økonomisk tilsyn med private barnehager. Ansvaret for tilsynet ble flyttet, blant annet som følge av at kommunene førte få tilsyn med private barnehager.

– Den 1. november sendte departementet en rekke forslag på høring om endringer styrings- og finansieringssystemet for private barnehager. Regjeringen vil ha et mer fremtidsrettet regelverk som setter barnas behov først, som tar dagens utfordringer i sektor på alvor, og som vil gi bedre kvalitet i barnehagene i årene som kommer.

Dommen i saken om Klengstua kom 10. november, og ankefristen på en måned er ikke gått ut. Kunnskapsdepartementet opplyser til barnehage.no at de akkurat har mottatt dommen og at det er for tidlig å si om staten vil anke saken eller ikke.

Ulovlig behovsprøving

Brunes mener saken er eksempel på en form for behovsprøving som i større grad er kommet etter at tilsynsmyndigheten ble flyttet til Udir. I dette tilfellet at myndighetene mente det var et problem at barnehagen hadde for romslige lokaler. 

– Det kan ikke være slik at en saksbehandler skal kunne si at «ja, barna og de ansatte må gjerne bruke lokalene, men dere skal ikke kunne bruke offentlige tilskudd til å betale for bruken.» Diskusjonen går jo som regel på at barna har for lite areal, men i dette tilfellet var det et problem at barnehagen hadde så romslige lokaler at kommunen mente de ikke hadde bruk for all plassen. De kunne klarte seg med mindre. Staten prosederte på at barnehagen kunne hentet penger annet steds fra for å betale for bruken. At de skulle betalt fra egen lomme. Det blir veldig rart.

Han mener en slik behovsprøving ikke har forankring i lovverket, noe som også slås fast i dommen: «Etter rettens syn er det etter regelen i barnehageloven § 14 a første ledd bokstav b ikke noen adgang for forvaltningen til å foreta en behovsprøving og deretter benytte et annet areal enn det partene faktisk avtalte at skulle leies. Vurderingen må baseres på vilkårene i avtalen.»

– Det er en utvikling vi ikke kunne akseptere, og som ville få store konsekvenser for de private barnehagene. Det kan ikke være slik at hver enkelt saksbehandler skal kunne etterprøve nødvendigheten av driftsvalg eier har tatt, sier Brunes.

Han peker på at prinsippet om at barnehageeier har stor frihet for hvordan man velger å drifte – så lenge man holder seg innenfor regelverket.

– Det har vært en sterk tanke fra lovgiver at regelverket skal være forutsigbart. Dette blir omvendt; man tar en driftsavgjørelse, og så kommer tilsynet flere år etter og sier at «vi synes dere skulle ha klart dere med mindre». Det blir jo helt umulig å forutsi hvordan det vurderes i ettertid. Og det er jo heller ikke forenlig med lovgivers intensjon, som er å ha et forutsigbart regelverk, sier han, og fortsetter:

– Og i forlengelsen av det: Det er et nasjonalt mål om kvalitetsutvikling i norsk barnehagesektor, en sektor som er variert, med høy kvalitet, der alle barn har rett på et godt kvalitativt tilbud. Da må også eier ha tilstrekkelig frihet i sin egen organisering av barnehagetilbudet til å kunne skape et tilbud som imøtekommer dette nasjonale målet.

Håper på endring

Brunes håper dommen bidrar til å stanse denne måten å utøve regelverket på, og at man i eventuelt andre pågående saker der samme standpunkt ligger til grunn må endre framgangsmåte. Han påpeker samtidig at Læringsverkstedet aldri har ment at man ikke skal være underlagt kontroll eller forholde seg til regelverket.

– Hvis man ikke overholder regelverket, så er alle inneforstått med at det kan komme konsekvenser av en negativ art. Men samtidig må jo regelverket også fungere slik at når man overholder lover og regler, så må det jo ikke komme vilkårlige sanksjoner. Det er det denne saken oppleves som, at det blir veldig vilkårlig. 

Han håper også at myndighetene tar lærdom av saken. 

– Denne saken har vært til vurdering både hos Udir og Kunnskapsdepartementet. Tilbakemeldingen jeg fikk etter ett års saksbehandling var veldig kort: Det er ikke grunnlag for å se nærmere på saken. I lys av dommen tenker jeg at man kanskje bør bruke mer tid når man får denne typen saker inn, og skrive en grundigere redegjørelse for hvorfor man er uenig. Det kan bidra til større grundighet og nøyaktighet når saker behandles.

På spørsmål om saken burde vært behandlet grundigere, svarer KD:

– Verken Utdanningsdirektoratet eller departementet har medvirket i klagesaken hos Statsforvalteren. Departementet har imidlertid avvist anmodningen fra PBL om å omgjøre Statsforvalterens vedtak. Anmodningen ble avslått fordi vi ikke kunne se at det i brevet fra PBL kom frem nye opplysninger som skulle tilsi at Statsforvalterens vedtak var ugyldig. At retten har kommet til en annen lovforståelse tar departementet til etterretning.